Trwają prace nad rządowym projektem nowej ustawy o działalności windykacyjnej i zawodzie windykatora. Warto przyjrzeć się, w jaki sposób ustawodawca zamierza uregulować zasady tego nowego zawodu a, który wedle założeń projektu ustawy miałby się stać zawodem quasi-prawniczym.
Na stronie internetowej Komitetu Rady Ministrów do spraw Cyfryzacji został opublikowany projekt ustawy o działalności windykacyjnej i zawodzie windykatora. Zgodnie z jego założeniami działalność windykacyjna ma stanowić działalność regulowaną w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców i wymaga uzyskania zezwolenia i wpisu do rejestru. Postanowiono zatem, że przedsiębiorstwa windykacyjne nie będą podmiotami znajdującymi się w strukturze państwowej (tj. nie będą działały w imieniu państwa) oraz wymiaru sprawiedliwości, ale będą stanowiły element sektora rynkowego.
Licencja na windykatora
Osoba ubiegająca się o wydanie licencji windykatora, oprócz spełnienia typowych wymogów takich jak niekaralność oraz posiadanie pełnej zdolności do czynności prawnych, będzie musiała:
– uzyskać pozytywną opinię właściwego miejscowo komendanta powiatowego Policji
– posiadać wykształcenie co najmniej średnie lub średnie branżowe i
– ukończyć prowadzony przez uczelnię kurs specjalistyczny obejmujący zagadnienia z podstaw prawa cywilnego, prawa karnego, postępowania cywilnego i postępowania karnego lub posiadać wykształcenie wyższe prawnicze.
Licencję windykatora wydaje, przedłuża jej ważność, odmawia jej wydania, odmawia przedłużenia jej ważności, zawiesza i cofa w drodze decyzji wojewoda właściwy ze względu na miejsce zamieszkania windykatora. Zgodnie z projektem ustawy, windykator ma obowiązek posługiwać się legitymacją windykatora, która nie może zawierać elementów takich jak godło, skrót „RP”.
Nowy podmiot: przedsiębiorstwo windykacyjne
Ustawa ma wprowadzać pojęcie „przedsiębiorstwo windykacyjne”, które może być używane w obrocie prawnym wyłącznie dla określenia działalności lub reklamy przedsiębiorstwa windykacyjnego. Przedsiębiorstwo windykacyjne może być prowadzone wyłącznie w przypadku przedsiębiorcy mającego siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością o kapitale zakładowym wynoszącym co najmniej 1 milion złotych.
Działalność przedsiębiorstw windykacyjnych ma zostać poddana trzem różnym organom – zezwolenie dla firmy windykacyjnej wydaje minister właściwy do spraw gospodarki. Kwestią wydawania licencji dla windykatorów będą zajmowali się wojewodowie. Istotną rolą w nadzorze nad prowadzoną działalnością windykacyjną będzie posiadać Komisja Nadzoru Finansowego – organ ten będzie uprawniony do nakładania kar finansowych.
Uprawnienia windykatora
Jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy, ustawa ma przyczynić się do poprawy realizacji wymagalnych zobowiązań i usunięcia zjawiska tzw. zatorów płatniczych. Inną zaakcentowaną kwestią w projekcie ustawy jest jednoznaczne określenie katalogu czynności, które wobec osób zadłużonych może podejmować windykator. Czynności windykacyjne będą mogły być podejmowane wyłącznie przez windykatorów, a prawo do bezpośredniego kontaktu z osobą zobowiązaną będzie przysługiwać wyłącznie windykatorowi.
Podstawą podjęcia czynności windykacyjnych będzie nota windykacyjna, która będzie doręczona osobie zobowiązanej przy pierwszej czynności windykacyjnej. Nota zawierać będzie w szczególności: wysokość dochodzonych należności, pierwotnego i aktualnego wierzyciela, źródło zobowiązania, informację o tym, czy doszło do upływu terminu przedawnienia objętej wnioskiem o windykację należności, wezwanie do zapłaty, pouczenie o możliwości złożenia sprzeciwu na każdym etapie czynności windykacyjnych.
Przedsiębiorstwa windykacyjne będą zobowiązane m.in. do udzielania informacji osobom zobowiązanym o prowadzonym wobec tych osób postepowaniach windykacyjnych, poinformowania osoby zobowiązanej, że objęta windykacją należność jest przedawniona, pouczenia osoby zobowiązanej o prawie zaprzestania czynności windykacyjnych (sprzeciwu), a także do powstrzymania się od jakichkolwiek form nieuczciwej konkurencji.
… efektywna windykacja
Projekt ustawy zakłada ponadto, że w toku prowadzonej windykacji, na każdym jej etapie, osoba zobowiązana będzie miała prawo do złożenia sprzeciwu, a sprzeciw ten będzie skutkował zaprzestaniem czynności windykacyjnych wobec osoby zobowiązanej – innymi słowy złożenie sprzeciwu obliguje przedsiębiorstwo windykacyjne i windykatora do natychmiastowego zakończenia czynności windykacyjnych wobec osoby zobowiązanej.
Dokument bardzo często posługuje się typowymi pojęciami nieostrymi. Przykładem są postanowienia nakładające na przedsiębiorstwa windykacyjne obowiązek „stosowania najwyższych standardów”, „przestrzegania zasad współżycia społecznego i zasad uczciwej konkurencji”, oraz powstrzymywania się od „naruszania godności ludzkiej”. Innym ciekawym przykładem posługiwania się pojęciami nieostrymi w projekcie ustawy jest wprowadzenie zakazu używania sformułowań mających „agresywny” charakter czy „wywieranie nacisku” na dłużnika, aby pozyskał środki na zaspokojenie wierzyciela poprzez sprzedaż składników swojego majątku lub zaciągnął nowe zobowiązania. Windykatorzy nie będą także uprawnieni do podejmowania czynności w celu ujawnienia przez osobę zobowiązaną, źródeł dochodu oraz posiadanego majątku, rachunków bankowych oraz miejsca jej zatrudnienia.
Analizując projektowaną regulację prawną można stwierdzić, że ustawodawca w sposób wyraźny uprzywilejował pozycję dłużnika w procesie dochodzenia wierzytelności. Nie trudno jest również dostrzec, że uprzywilejowanie dłużników odbyło się kosztem wierzycieli. Szczególnie kontrowersyjne jest przyznanie wyłącznie dłużnikowi jednostronnego uprawnienia do zaprzestania podejmowania czynności windykacyjnych na podstawie zgłoszenia sprzeciwu. Skorzystanie przez dłużnika z tego uprawnienia spowoduje, że żadne czynności windykacyjne nie będą mogły zostać skutecznie przeprowadzone. Trudno zatem zakładać, że jeden z celów stworzenia regulacji, który miał polegać na zmniejszeniu liczby postępowań sądowych o zapłatę, a następnie liczby postępowań egzekucyjnych zostanie osiągnięty.
A może jednak „miękka windykacja”?
Odnoszę wrażenie, że nie wyrażoną wprost intencją ustawodawcy była próba zdefiniowania pojęcia „miękka windykacja”. Pojęcie to od dawna funkcjonowało w szeroko pojętym obrocie gospodarczym, a nie doczekało stosownej regulacji. Jednak dokonując analizy projektu ustawy o działalności windykacyjnej i zawodzie windykatora, można przyjąć, że zdefiniowanie „miękkiej windykacji” nie będzie miało miejsca także po wejściu w życie tej ustawy. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że wymogi nałożone na windykatorów dotyczące obowiązku stosowania najwyższych standardów czy też przestrzegania zasad współżycia społecznego i zasad uczciwej konkurencji oraz powstrzymywania się od naruszania godności ludzkiej nie są szczególnie wygórowanymi wymogami. Tego rodzaju wymagania powinny znaleźć zastosowanie w odniesieniu do wszystkich uczestników obrotu gospodarczego.
Ustawodawca projektując omawianą regulację posłużył się konstrukcją legislacyjną, która polega na stworzeniu katalogu czynności i działań zabronionych windykatorom, przy jednoczesnym pominięciu określenia dopuszczalnych czynności dozwolonych. Dosłownie kilka przepisów projektowanej ustawy pozwala ustalić, że „miękka windykacja” może przejawiać się w działaniach windykatorów polegających na kontakcie telefonicznym, przesyłaniu wiadomości SMS lub na spotkaniach odbywanych osobiście z osobami zobowiązanymi.
Całkowicie niezrozumiałe jest w mojej ocenie ustanowienie zakazu podejmowania czynności w celu ujawnienia przez osobę zobowiązaną źródeł dochodu oraz posiadanego majątku czy też rachunków bankowych. Nie dostrzegam niczego niewłaściwego w możliwości ustalania powyższych danych przez windykatora, ponieważ ich ustalenie w oczywisty sposób przyczyniłoby się do zaspokojenia wymagalnych zobowiązań. Dodatkowo należy podkreślić, że już samo przyznanie tego uprawnienia windykatorom stanowiłoby istotny argument w negocjacjach z niesolidnymi dłużnikami. Istnienie świadomości tego, że windykator mógłby zweryfikować twierdzenia dłużnika dotyczące jego źródeł dochodu oraz posiadanego majątku, mogłoby przyczynić się do wypracowania ugody. Powyższy zakaz jest tym bardziej niezrozumiały, że projektowane przepisy zakładają także, że przedsiębiorstwo windykacyjne oraz zatrudnione w nim osoby będą zobowiązane do zachowania w tajemnicy źródła informacji oraz okoliczności sprawy, o których powzięły wiadomość w związku z wykonywaniem czynności zawodowych.
